还记得2016年吗?《精灵宝可梦Go》风靡一时,我们失去了传奇歌手普林斯,在英国美国都出现了令人惊讶的选举结果。早在2016年,Blackbird Technologies(下简称黑鸟)在专利诉讼领域就已臭名昭著。它是一家小型律师事务所,是十大最活跃的专利流氓之一,在一年内对50多个不同的被告提起了诉讼。

2016年10月,黑鸟正试图获得其产品组合的其他专利,因为当时他们发现了一个非常宽泛的软件专利,该专利含糊不清的标题叫做“提供互联网第三方数据渠道”。他们以1美元以上的价格从所有者那里获得了这项专利。不久之后,在2017年3月,黑鸟决定向Cloudflare主张专利权。

正如我们之前解释过的那样,专利流氓受益于一种有问题的激励结构,这种结构允许他们获取他们无意开发的模糊或抽象的专利,并尽可能广泛地主张它们。良好的公司并没有收益于此,相反,这些“流氓”向那些试图创业、生产有用产品、创造良好就业机会的公司收取许可费或和解费。面对这类索赔要求,受害公司通常会说服自己,与持续多年的诉讼和数百万美元的律师费相比,仅花费数万或数十万美元达成和解是更快、更便宜的选择。

以下是我们为改变这种不对称的激励结构所做的努力。

我们的计划

在被黑鸟起诉后,我们决定拒绝滚动付费。我们决定尽最大努力彻底改变激励机制,让专利流氓们在试图利用这一制度之前三思而后行。我们创建了Jengo项目,旨在消除诉讼中的这种经济不对称现象。在我们最初的博客文章中,我们建议通过以下方式来创造公平的竞争环境:(i)大力捍卫自己免受专利诉讼的侵害,而不是滚动支付专利费用或达成和解;(ii)为众包现有技术提供资助,以使黑鸟的专利无效,不仅是黑鸟向Cloudflare主张的那一个;(iii)要求相关律师协会调查我们认为黑鸟违反律师职业行为规则的行为。

我们是怎么做的?

诉讼

按照承诺,我们积极地打了这场官司。正如今年早些时候在一篇博客文章中所解释的那样,我们在联邦诉讼中赢得了令人信服的胜利,无论是在审判还是上诉阶段。2018年初,加州北部地区地方法院驳回了黑鸟根据Alice动议,以标的资格为依据向我们提起的诉讼。在仅仅两页纸的判决书中,法官Vince Chhabria认为“抽象概念不可申请专利”,黑鸟的专利主张“试图垄断监控服务器和客户端之间预先存在的数据流这一抽象概念”。实际上,这个案子在真正开始之前就被驳回了,因为法院认定黑鸟的专利无效。

黑鸟就这一决定向联邦巡回上诉法院提起上诉,联邦巡回上诉法院毫不客气地维持了下级法院的裁决,仅在听到辩论的三天后就驳回了上诉。遵循这项裁决,我们庆祝了一番。

正如我们在之前的博客文章中所指出的,尽管我们以尽可能快和容易的方式赢得了诉讼,但联邦诉讼程序仍持续了近两年,涉及的法律文件总计超过1500页,并产生了大量的法律费用。黑鸟要求美国最高法院复审该决定的权利已于今年夏天到期,因此此案现已正式结束。如我们一开始所说,我们会运行Jengo项目直至案件结束。

尽管我们在法庭上取得了决定性的胜利,但这还不足以改变专利侵权诉讼的激励机制。专利流氓是没有重大业务的重复操作性玩家,因此他们的诉讼和发现成本要低得多。

资助众包现有技术使黑鸟专利失效

现有技术

我们对付黑鸟的战略的一个组成部分是让我们的社区参与进来,帮助我们找到现有技术,我们可以用它来无效化黑鸟的所有专利。反对专利有效性的最有力的法律论据之一是,专利中要求的发明已经在其他地方被知道或公开(“现有技术”)。面对黑鸟诉讼的任何人都可以使用所有有关黑鸟专利的现有技术来为自己辩护。存在一个有组织的和可访问的现有技术库将降低黑鸟专利组合的整体价值。这种对专利投资组合的风险会将激励结构推向另一个方向。尽管美国法律体系提供的经济激励可能会支持专利流氓,但我们知道,我们的秘密武器是一个非常聪明、非常积极的群体,他们厌恶专利流氓的勒索活动,希望予以反击。

天啊,我们做对了!我们设立了现有技术赏金,对有关黑鸟向Cloudflare主张的专利(以及黑鸟的其他任何专利)的现有技术提交文件支付现金奖励。

我们收到了有关黑鸟专利组合的数百份提交文件。这些提交文件的质量给我们留下了深刻的印象,并且我们认为它们可以使许多这些专利的有效性受到质疑。我们收集到的所有相关提交文件都可以在此处找到,按专利号排序,我们希望被黑鸟起诉的其他当事人能够好好利用这些提交文件。此外,我们已经将现有技术从收藏中转发给了一些与我们联系的公司和组织,因为他们正面临黑鸟的案件。

提交文件的高级分类:

  • 我们总计收到了155个人对49项独立专利的275份独特的提交文件,我们收到了26项专利的多项申请。
  • 在所有提交的专利中,有40.1%与针对Cloudflare的335项专利有关。
  • 数量第二高的(占总数的14.9%)现有技术提交文件与PUB20140200078有关,专利标题为“包含用户确定的位置信息的视频游戏”。这些提交文件的绝大多数内容都指出该专利的主张与Niantic游戏Ingress之间的相似性。

我们认为已提交的一些有趣的现有技术示例可以重创某些黑鸟专利:

  • 基于互联网的资源检索系统(No. 8996546)
    这份2004年的专利摘要的前两句将专利概括为:“一个资源检索系统,即服务器拥有一个可搜索的数据库,在这个数据库中,用户可以方便地访问基于区域的出版物,类似于(但不一定限于)印刷的电话簿。资源检索系统最好通过互联网与至少一个用户系统进行通信。”
       
        Jengo项目社区审查了专利声明中令人难以置信的宽泛语言,并提交了一个在线电话簿的参考,该电话簿允许从在线AT&T数据库中搜索本地结果。提交的文件是一个2000年网页的链接,可能会对黑鸟的专利申请资格提出质疑。
  • 照明产品包装(No. 7086751)
    这项专利旨在保护“容纳待售产品的包装。该产品包装中包含一个或多个光源,并配置为通过产品包装外部的一个或多个开口引导光线,以吸引客户购买该产品。”
       
    在我们收到的一个更有趣的Jengo项目中,我们提供了以下信息:Pink Floyd的《Pulse》的CD包装中有一个闪烁的LED灯,它可在纸盒中活动,人们可以在商店的货架上看到。我们觉得这也道出了这个广泛而明显的专利产品的核心。
  • 运动文胸 (No. 7867058)
    这项黑鸟专利涉及“具有一体式储存袋的运动文胸”
       
    Jengo项目社区发现,在'058专利之前的公开讨论论坛上有一份提交文件,其中表露了一种想法,即通过在内衣上开一个切口,然后贴上尼龙搭扣,在内衣上形成一个可重新密封的口袋……或者本质上说这与’058是相同的发明。

作为奖励——单方面的胜利

就在我们发布了Jengo之后,我们收到了一个匿名捐赠,这个人和我们一样对专利流氓感到沮丧。正如我们所宣布的,这份礼物允许我们通过使用一些现有技术在行政诉讼中直接挑战其他黑鸟专利来扩展Jengo。

我们针对黑鸟7797448号专利(“GPS——互联网链接”)提出了行政质疑。该专利以广义和通用的术语描述了“由全球定位系统和因特网组成的集成系统,其中集成系统可以识别通信计算机终端的发送方和接收方的精确地理位置。考虑到许多现代互联网应用程序都试图使用GPS整合某种定位服务,你并不需要特别的技术就能意识到这样的概念有多么明显和广泛适用。在专利流氓的手中,这是一项危险的专利。

基于我们从Jengo项目社区获得的现有技术的实力,以及黑鸟主张'448专利以引起初创公司达成和解的次数,我们申请由美国专利和商标局(USPTO)对'448专利进行单方面复审(EPR)。与联邦诉讼相比,EPR是一种行政程序,它可以通过一种不那么复杂、漫长或昂贵的方式来对明显存在缺陷的专利提出异议。

我们在2017年11月提交了EPR挑战。黑鸟对单方面复审的回应是试图修改他们的专利主张,使其更狭隘,以使他们的专利更有辩护力,并避免挑战。2018年3月,美国专利商标局发布了非最终审定通知,完全否决了'448专利的权利要求,因为他们发现该权利要求已被Jengo项目提交的现有技术所取代。黑鸟没有回应审定通知程序。几个月后,在2018年8月,美国专利商标局发布了与审定通知一致的终审裁决,取消了’448项专利的主张。美国专利商标局的决定意味着’448号专利是无效的,没有人可以再次主张'448专利的令人难以置信的广泛条款。

奖励人群

正如承诺的那样,Cloudflare向18名提交现有技术作为众包工作一部分的人发放了超过5万美元的现金奖励。我们向人们提供了超过25000美元来支持他们提交的与Cloudflare ‘335专利相关的申请。此外,我们还向提交者奖励了3万多美元,以支持我们使黑鸟产品组合中的其他专利失效的努力。

一般而言,我们提供奖励的依据是:我们是否将社区发现的技术纳入法律文件,提交文件中对所提供技术的分析,是否有其他人在此前提交过该技术,以及该技术在特定的黑鸟专利中受到挑战的力度和数量。

我们询问了许多最近的奖金获得者,为什么他们决定向Jengo项目提交现有技术,并收到了以下的一些回复:


“多年来,我对一些专利案件感到失望和愤怒,我觉得专利系统被所谓的‘专利流氓’滥用了,他们扼杀创新并从诉讼中获利。特别是对于Jengo,我非常喜欢Cloudflare之前使用通用SSL所做的工作。当我有机会通过一个真实的专利流氓案件改变这种情况时,我很乐意尝试和提供帮助。”

——Adam,安全工程师


“我阅读了'335专利,并认为它基本上描述了万维网(代理服务器)的基本设计原理。我很确定,在该专利的优先权日期(1998年)之前,该软件已得到广泛使用。当时我很好奇这是不是真的,所以我用谷歌搜索了一下。”

——David,软件开发人员


“就我个人而言,我认为绝大多数的软件专利都是显而易见且微不足道的。它们本不应该被批准。与此同时,不管专利的价值如何,应对专利索赔诉讼即昂贵又耗时,而申请专利则相对便宜。专利流氓利用了这种不平衡,进而扼杀了创新。Jengo项目为我提供了一个很好的机会,让我可以将之前学术工作的知识应用于一个很好的事业。”

——Kevin,博士后研究科学家


“我很兴奋,我以前从未赢得过任何一件事。至于为打倒邪恶的专利流氓而做的这件事?这是我一生中最美好的日子之一,不开玩笑。我之所以提交这些技术,是因为黑鸟的这个软件专利是无用的,而且他们显然是为了从富有创造力的创新者那里榨取钱财,换取模糊而明显的权利要求。而且,在我提交文件的时候,我无家可归,整天都待在图书馆。”

——Garrett,来自旧金山


后续的影响是什么?

Jengo项目的全部意义在于改变专利流氓的激励结构,他们认为自己可以购买广泛的专利,花一点钱提起诉讼,然后坐等被告寄来支票。在一个适当的激励结构下,他们应该花费一些努力来证明他们的主张是有价值的,我们希望提供的信息可以支持其他潜在的被告,他们可能会反对黑鸟专利的主张。

衡量其影响的一个非常简单的方法是,回顾黑鸟与它的专利组合一起带来的新诉讼数量,这是有公开记录的。那么,黑鸟的活动在那时看起来如何?

在Jengo项目之前的一年时间里,黑鸟提出了65起诉讼。自2年半以前Jengo项目启动以来,黑鸟提交的案件数量已经降至平均每年10起。

不仅他们申请的案件变少了,而且黑鸟作为一个组织的运作资源似乎也比他们鼎盛时期少了。当我们在2017年5月启动Jengo项目时,黑鸟网站上可以看到一个总共12人的团队:6名律师(包括2名联合创始人,4名诉讼律师),以及6名专利分析小组成员。如今,根据对该网站和领英的审查,黑鸟似乎只剩下三名员工:一名联合创始人、一名诉讼律师和一名专利分析小组成员。

道德诉讼(Cloudflare法律总顾问Doug Kramer提交的部分)

我们向马萨诸塞州、伊利诺伊州的律师协会和美国专利商标局提交了针对黑鸟两位联合创始人的道德投诉,依据是其自称的追求知识产权索赔的“新模式”。我们的投诉基于一条职业行为规则:禁止律师获得代表自己主张的诉讼理由,或者换句话说,禁止律师与非律师分摊胜诉酬金的规则。

我们并不是轻率地就提出这样的诉讼,因为我们严肃对待道德标准,认为这样的程序不应该仅仅用于骚扰。在这种情况下,我们认为,专利流氓以律师的身份在诉讼过程中追寻扭曲而轻松的生财之道,损害了公众对律师的看法和对法律职业的尊重——损害了道德规则和律师协会所要保护的确切的价值观。

我们的投诉基于一份向美国专利商标局提交的转让协议,黑鸟于2016年10月以1美元的价格从一名发明者手中购买了' 335专利。显然,双方之间实际未披露的赔偿金额远远超过1美元,因此黑鸟可能只是简单地获得了诉讼理由,或者协议涉及一项安排,黑鸟将与发明者分享任何追回费用的一部分。这些协议通常是道德规则所禁止的。

在公开声明中,黑鸟对这些指控的辩护是:(i)他们并不是一间律师事务所(尽管它完全由积极从事其诉讼的律师领导);(ii)他们不会分配其主张专利的胜诉酬金,但会进行一些“类似的操作”。这两种辩解都让我们很吃惊。一个由起草诉状、向法庭提交文件、在法官面前辩论的律师领导和组成的组织难道不就是一家“律师事务所”吗?事实上,我们在其他黑鸟案件的起诉状中发现,黑鸟的领导层要求被当作律师对待,这样他们就可以接触到这些案件中敏感的技术证据,这些证据通常是律师以外的任何人都不能接触的。其协议仅仅“类似”于分配胜诉酬金意味着什么?

律师协会的纪律处分程序通常是保密的,因此我们不能更进一步报告这些案件的进展。但不管结果如何,我们只接触了两个州的律师协会。要让这个问题回到正轨,需要的不仅仅是在这些委员会面前做出的成功的裁决。相反,全国各地的这些专业协会需要需要在方向上进行更广泛的改变,从而将这些事情视为不仅仅是政治纠纷或活跃的诉讼当事人之间的争论。

我们的问题涉及到确保一个有道德的法律职业的核心,他们的目的是确定应该采取什么保障措施来确保宣誓的律师遵守一个超越纯粹的贪婪或卑鄙的机会主义的标准。这提出了以下问题:律师是否仅仅只是一项工作,还是需要人们遵循更高的标准,以确保作为法院官员提起诉讼的能力(及其代表的所有影响,费用和权力)只由可信任的人负责掌管。否则,道德标准的意义何在?

目前为止……就这些了

我们从一开始就说过,Jengo项目是对专利流氓诉讼的回应,一旦案件结束,我们就会结束它。而现在确实如此。虽然我们对自己在这个问题上的工作感到自豪,但我们需要把注意力转回公司的使命——帮助建立一个更好的互联网。但我们可能会在某个时候回来。对于像Cloudflare这样的成长中的公司来说,专利流氓仍然是一个风险,在这一经历中,没有什么能让我们妥协,解决专利诉讼永远是正确的答案。我们不打算和解,如果我们在未来的某个时候再次陷入这样的诉讼,我们会有一个很好的应对蓝图。

这里的黑鸟现有技术仍然可用,我们仍然可以与面临这些问题的其他公司的同事进行咨询,就像我们在过去几年中多次做的那样。

最后,我们要向研究黑鸟专利组合并帮助我们对抗这个流氓的社区表示衷心的感谢。最初,是我们对所有人的信心激发了Jengo项目的构想,因此,它的成功属于你们。

感谢你的阅读。