La saga du projet Jengo : Comment Cloudflare a résisté à un chasseur de brevets... et a remporté la victoire !

Vous vous souvenez de 2016 ? Pokemon Go faisait fureur, le chanteur Prince mourait d’overdose, et les résultats des élections au Royaume-Uni et aux États-Unis étaient pour le moins surprenants. En 2016 toujours, Blackbird Technologies était bien connue dans le domaine des litiges liés aux brevets. Il s'agissait d'un cabinet d'avocats figurant dans la liste des dix plus importants chasseurs de brevets les plus actifs, et ayant engagé plus de 50 actions en justice en seulement un an.

En octobre 2016, Blackbird cherchait à acquérir d'autres brevets pour élargir son portefeuille quand ils ont découvert un brevet logiciel dont la portée était extrêmement étendue et dont le titre donnait une description assez vague : « METTRE À DISPOSITION UN CANAL DE DONNÉES TIERCES SUR INTERNET ». Ils ont acquis ce brevet pour la somme de 1 $ en plus « contrepartie à titre onéreux et valable » selon la formule consacrée. Quelques temps plus tard, en mars 2017, Blackbird décida de faire valoir ce brevet contre Cloudflare.

Comme nous l'avons expliqué précédemment, les chasseurs de brevets tirent profit d'une structure incitative problématique qui leur permet de capter des brevets imprécis ou abstraits qu'ils n'ont pas l'intention de développer et qu’ils font valoir le plus possible. Ces chasseurs perçoivent des droits de licence ou des indemnités de la part d'entreprises qui essaient de se lancer en affaires, de concevoir des produits utiles et de créer des emplois. Les entreprises confrontées à ce genre de litiges ont tendance à se persuader qu'il vaut mieux verser des sommes allant de plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars que faire face à des années de procédures qui leur coûteraient des millions de dollars en honoraires d'avocats.

Voici ce que nous avons fait pour renverser cette structure incitative asymétrique.

Le plan de match

Quand Blackbird nous a attaqués en justice, nous avons décidé de ne pas nous laisser faire. Nous avons décidé de tout faire pour renverser la structure incitative et faire réfléchir les chasseurs de brevets à deux fois avant de tenter de profiter de ce système. Nous avons lancé le projet Jengo dans le but de corriger cette asymétrie économique dans les procédures judiciaires. Dans notre premier billet de blog, nous avons proposé d'équilibrer la règle du jeu : (i) en défendant résolument notre cause en justice au lieu de payer des droits de licence ou des indemnités, (ii) en finançant des subventions pour identifier de manière participative des antériorités susceptibles d'invalider des brevets de Blackbird, sans se limiter à celui utilisé contre Cloudflare, et (iii) en demandant aux barreaux concernés d'enquêter sur ce que nous considérions comme une violation par les avocats de Blackbird des règles déontologiques.

Quel fut le résultat ?

Le procès

Comme nous nous y étions engagés, nous avons plaidé énergiquement notre cause en justice. Et comme nous l'expliquions dans un billet de blog publié plus tôt cette année, nous avons remporté une victoire des plus totales dans le cadre d'un litige fédéral, tant en première instance qu'en appel. Début 2018, le tribunal du district nord de la Californie a rejeté l'action intentée contre nous par Blackbird pour des raisons de recevabilité en réponse à une motion déposée par Alice. Dans une simple ordonnance de deux pages, le juge Vince Chhabria a conclu que « les idées abstraites ne sont pas brevetables » et que la revendication du brevet par Blackbird « tente de monopoliser l’idée abstraite de surveiller un flux de données préexistant entre un serveur et un client. » L'affaire a en fait été classée sans suite avant même d'avoir réellement débuté, car le tribunal a jugé que le brevet de Blackbird était invalide.

Blackbird a fait appel de cette décision devant la Cour d'appel du circuit fédéral, qui a confirmé sans équivoque la décision du tribunal inférieur en rejetant l'appel trois jours seulement après la présentation des arguments en appel. Nous avons fêté cette décision.

Comme nous l'avons souligné dans notre billet de blog précédent, bien que nous ayons obtenu gain de cause aussi vite que facilement, la procédure judiciaire fédérale a duré près de deux ans, a nécessité le dépôt de mémoires de plus de 1 500 pages et a entraîné des frais juridiques considérables. Le droit pour Blackbird de demander la révision de la décision par la Cour suprême des États-Unis a expiré cet été, de sorte que l'affaire est maintenant officiellement classée. Comme nous l'avons dit dès le début, nous n'avions l'intention de poursuivre le projet Jengo que tant que l'affaire ne serait pas refermée.

Même si nous avons gagné définitivement devant les tribunaux, cela ne suffit pas à changer la structure incitative des poursuites en matière de brevets pour les chasseurs de brevets. Les chasseurs de brevets sont des récidivistes qui ne mènent pas d'activités de grande envergure, si bien que les coûts des litiges et de l'enquête préalable sont beaucoup moins lourds pour eux.

Financement de subventions pour identifier de manière participative des antériorités susceptibles d'invalider des brevets de Blackbird

Antériorité

Une partie intégrante de notre stratégie contre Blackbird fut de mobiliser notre communauté pour nous aider à identifier des antériorités que nous pourrions invoquer pour invalider tous les brevets de Blackbird. L'un des arguments juridiques les plus puissants contre la validité d'un brevet est que l'invention qui y est revendiquée était déjà connue ou rendue publique auparavant (« art antérieur »). Il est donc possible de se servir d'un recueil d'antériorités relatives à tous les brevets de Blackbird pour se défendre en cas d'action en justice de sa part. Si on disposait d'une bibliothèque organisée et accessible des antériorités, la valeur globale du portefeuille de brevets de Blackbird serait réduite. Ce risque pour le portefeuille de brevets pouvait renverser la structure incitative. Bien que les incitations financières créées par le système juridique américain puissent encourager les chasseurs de brevets, nous savions que nous avions une arme secrète : une communauté aussi ingénieuse que motivée allergique aux activités d'extorsion des chasseurs de brevets et souhaitant mener la contre-attaque.

Et nous avions raison ! Nous avons offert une prime à quiconque découvrirait des antériorités concernant le brevet que Blackbird voulait faire valoir contre Cloudflare, ainsi que tout autre brevet de Blackbird.

Nous avons reçu des centaines de réponses qui concernaient l'intégralité du portefeuille de brevets de Blackbird. Nous avons été très impressionnés par la qualité de ces contributions et nous sommes convaincus qu'elles permettront de remettre en question la validité d'un certain nombre de ces brevets. Vous trouverez ici toutes les contributions significatives que nous avons rassemblées et classées par numéro de brevet, et nous espérons qu'elles seront utilisées à bon escient par les autres victimes de Blackbird. De plus, nous avons déjà transmis des documents d'antériorités de la collection à quelques sociétés et organismes qui nous ont contactés parce que Blackbird les avait attaqués.

Voici comment se sont réparties les contributions :

• Nous avons reçu au total 275 contributions uniques de la part de 155 personnes concernant 49 brevets distincts, et nous avons reçu des contributions multiples concernant 26 brevets.
• 40,1 % du total des contributions liées au brevet '335 invoqué contre Cloudflare.
• La deuxième plus forte concentration de dossiers d'antériorités (14,9 % du total) concerne le brevet PUB20140200078 intitulé « Jeu vidéo incluant des données de localisation déterminées par les utilisateurs ». La grande majorité de ces contributions soulignent les similitudes entre le brevet et le jeu Ingress de Niantic.

Quelques exemples intéressants d'antériorités qui ont été présentées et qui, à notre avis, sont particulièrement dommageables pour certains des brevets de Blackbird :

• Système de récupération de ressources sur Internet (N° 8996546)
  Les deux premières phrases de la présentation de ce brevet de 2004 décrivent le brevet comme un « système de recherche de ressources comprenant un serveur doté d'une base de données interrogeable dans lequel les utilisateurs peuvent facilement accéder à des publications classées par région semblables, mais sans s'y limiter, à celles qui figurent dans les annuaires téléphoniques imprimés. Le système de recherche de ressources communique avec au moins un système utilisateur, de préférence via Internet. »
  
  La communauté du projet Jengo a examiné le langage incroyablement étendu des revendications du brevet et a fait mention d'un annuaire téléphonique en ligne qui permettait la recherche de résultats locaux depuis une base de données AT&T en ligne. Elle a envoyé un lien vers une archive publiée sur une page Web datant de l'an 2000, qui pourrait bien remettre en question la validité du brevet de Blackbird pour des raisons de recevabilité.
• Emballage illuminé (N° 7086751)
  Ce brevet vise à protéger des emballages « destinés à contenir un produit destiné à la vente ». L'emballage comprend une ou plusieurs sources lumineuses disposées à l'intérieur et agencées de manière à diriger la lumière à travers une ou plusieurs ouvertures à l'extérieur de l'emballage, et ainsi donner envie au client d'acheter le produit. »
  
  L'une des contributions les plus intéressantes que nous ayons reçues dans le cadre du projet Jengo contenait l'information suivante : L'emballage du CD « Pulse » de Pink Floyd contenait un voyant LED clignotant qui était allumé et visible dans les rayons des magasins. Il nous a semblé évident que la description correspondait en tout point à ce produit breveté.
• Soutien-gorge de sport (N° 7867058)
  Ce brevet de Blackbird concerne un « soutien-gorge de sport avec pochette de rangement intégrée ».
  
  La communauté du projet Jengo a découvert un message sur un forum de discussion public antérieur au brevet '058 qui proposait l'idée de modifier un soutien-gorge en incisant la doublure intérieure et en y mettant une bande velcro afin de former une poche refermable... c'est-à-dire la même chose.

En prime , une victoire ex parte

Peu après avoir annoncé Jengo, nous avons reçu un don anonyme de quelqu'un qui partageait notre exaspération envers les chasseurs de brevets. Comme nous l'avons annoncé, ce don nous a permis de renforcer Jengo en utilisant certaines antériorités pour contester directement d'autres brevets de Blackbird dans le cadre de procédures administratives.

Nous avons intenté une contestation administrative contre le brevet 7 797 448 de Blackbird (« Liaison GPS-internet »). Le brevet décrit en termes généraux et génériques « un système intégré englobant le GPS et Internet, dans lequel le système intégré peut identifier l'emplacement géographique précis de terminaux informatiques émetteur et récepteur communiquant entre eux. » Il n'est pas nécessaire d'avoir des connaissances techniques poussées pour comprendre à quel point ce concept est large, car de nombreuses applications Internet modernes essaient d'intégrer une sorte de service de localisation par GPS. Ce brevet était dangereux entre les mains d'un chasseur de brevets.

Compte tenu de la qualité des antériorités que nous avons reçues de la part de la communauté du projet Jengo et du nombre de fois où Blackbird a fait valoir le brevet '448 pour obtenir des indemnités de la part de start-ups, nous avons demandé un examen ex parte (EPR) du brevet '448 par l'US Patent and Trademark Office (USPTO). L'EPR est une procédure administrative qui peut être employée pour contester des brevets qui présentent des lacunes manifestes et ce, de façon moins complexe, moins longue et moins coûteuse qu'un litige fédéral.

Nous avons présenté notre EPR en novembre 2017. Blackbird a répondu à la procédure en tentant de modifier les revendications de son brevet pour les rendre plus restrictives et ainsi le rendre plus défendable et éviter la contestation. En mars 2018, l'USPTO a émis un rapport d'examen initial qui proposait de rejeter les revendications du brevet '448 parce qu'il avait été établi que celles-ci étaient rendues caduques en raison des antériorités présentées par le projet Jengo. Blackbird n'a pas réagi suite à cette décision. Quelques mois plus tard, en août 2018, l'USPTO a rendu une ordonnance définitive concordant avec sa décision initiale, qui a annulé les revendications du brevet '448. La décision du USPTO signifie que le brevet '448 est invalide et que personne ne peut plus faire valoir ses conditions extrêmement étendues.

Récompenser les participants

Comme promis, Cloudflare a remis plus de 50 000 $ à dix-huit personnes qui ont présenté des antériorités dans le cadre d'un effort participatif. Nous avons versé plus de 25 000 $ à des personnes ayant présenté des antériorités relatives au brevet '335 revendiqué contre Cloudflare. Enfin, nous avons versé plus de 30 000 $ à des personnes ayant présenté des antériorités permettant d'invalider les autres brevets du portefeuille de Blackbird.

Dans l'ensemble, nous avons versé des primes en fonction de notre décision d'incorporer ou non les antériorités trouvées par la communauté à nos actions en justice, de l'analyse desdites antériorités, de leur caractère redondant ou non, et de la force et du nombre des revendications contestées dans le brevet de Blackbird concerné.

Nous avons demandé à plusieurs des récents lauréats des prix pourquoi ils avaient choisi de nous envoyer des antériorités dans le cadre du projet Jengo et voici quelques-unes des réponses reçues :

« Depuis des années, je suis déçu et irrité par un certain nombre de cas de litiges en matière de brevets qui me donnent l'impression que le système des brevets a été détourné par ce que l'on appelle les « chasseurs de brevets » afin d'étouffer l’innovation et de tirer profit d'actions en justice. Dans le cas du projet Jengo, je connaissais et appréciais le travail de Cloudflare avec Universal SSL. Lorsque l'occasion s'est présentée de contribuer à faire bouger les choses dans une véritable affaire de chasseur de brevets, c'est avec joie que j'ai tenté d'apporter mon aide. »

— Adam, ingénieur en sécurité

« J'ai lu le brevet '335 et je me suis rendu compte qu'il décrivait en gros un principe fondamental du Web (les serveurs proxy). J'étais à peu près certain qu'un logiciel de ce type était déjà très répandu à la date de dépôt du brevet (1998). J'ai voulu vérifier, alors j'ai fait quelques recherches sur Google. »

– David, Développeur de logiciels

« Pour ma part, je crois que la grande majorité des brevets logiciels reposent sur des principes connus et sont insignifiants. Ils n'auraient jamais dû être accordés. Par ailleurs, la lutte contre une revendications de brevet est coûteuse et prend du temps, quel que soit le mérite du brevet, alors que le dépôt d'une réclamation est relativement peu coûteux. Les chasseurs de brevets exploitent ce déséquilibre et, par ricochet, ils paralysent l'innovation. Le projet Jengo fut une excellente occasion de mettre à profit ma connaissance de travaux universitaires antérieurs pour une bonne cause. »

– Kevin, chercheur scientifique postdoctoral

« Je suis plutôt enthousiaste, car je n'avais jusque là jamais rien gagné dans ma vie. Alors gagner en faisant plier des chasseurs de brevets malveillants ? Sans exagérer, je peux dire que c'est l'un des plus beaux jours de ma vie. J'ai participé parce que les brevets logiciels sont inutiles et clairement conçus pour extorquer de l'argent aux vrais innovateurs en se basant sur des revendications floues. De plus, j'étais sans abri à ce moment-là et je passais tout mon temps à la bibliothèque. »

— Garrett, San Francisco

Quel fut le résultat ?

Le but du Projet Jengo était de renverser la structure incitative des chasseurs de brevets, qui partent du principe qu'ils peuvent acheter des brevets aux revendications très vagues, dépenser un peu d'argent pour engager des poursuites, puis attendre que la plupart de leurs adversaires leur envoient un chèque. Dans une structure incitative bien conçue, ils devraient déployer des efforts pour prouver le bien-fondé de leurs revendications, et nous voulions mettre à la disposition des autres défendeurs potentiels des informations qui pourraient les aider à répliquer aux revendications des brevets de Blackbird.

Pour mesurer très simplement les répercussions, il suffit de voir combien de nouvelles poursuites en justice Blackbird a intentées avec son portefeuille de brevets, qui est une information publique. Alors, où en est Blackbird dans ses activités ?

Au cours de la période d'un an précédant immédiatement le projet Jengo (2e trimestre 2016 au 2e trimestre 2017), Blackbird a lancé plus de 65 procédures. Depuis le lancement du projet Jengo il y a plus de 2 ans 1/2, le nombre de poursuites engagées par Blackbird est tombé à une moyenne de 10 par an.

Non seulement ils intentent moins de procès, mais l'entreprise Blackbird semble disposer de moins de ressources qu'au moment de son apogée. Lorsque nous avons lancé le Projet Jengo en mai 2017, le site Web de Blackbird recensait en tout 12 collaborateurs : six avocats, dont les deux cofondateurs et quatre conseillers juridiques, ainsi qu'un groupe d’analyse des brevets composé de 6 personnes. Aujourd'hui, si l'on se fie à ce que l'on voit sur le site Web et sur LinkedIn, il ne reste plus que trois employés : l'un des co-fondateurs, un avocat plaidant et un membre du groupe d'analystes en brevets.

Les plaintes en matière d'éthique (partie présentée par l'avocat général de Cloudflare, Doug Kramer)

Nous avons déposé des plaintes en matière d'éthique contre les deux cofondateurs de Blackbird devant les barreaux du Massachusetts (Illinois) et devant l'USPTO en nous fondant sur leur « nouveau modèle » de revendication de propriété intellectuelle. Nos plaintes reposaient sur des règles de déontologie interdisant aux avocats de faire valoir en leur propre nom un motif d'action ou, subsidiairement, sur des règles interdisant aux avocats de partager des honoraires conditionnels avec une autre personne qui ne serait pas avocate.

Nous n'avons pas déposé ces plaintes à la légère, car nous prenons les principes éthiques très au sérieux et ne pensons pas que ces procédures soient utilisées dans le seul but de harceler. Dans ce cas, nous pensons que la façon dont le public perçoit les chasseurs de brevets, c'est-à-dire comme des juristes qui cherchent à s'enrichir en profitant des failles du système judiciaire, a fait du tort à l'image publique des avocats et au respect des professions juridiques, soit exactement les valeurs que les règles éthiques et les barreaux sont censés défendre.

Nos plaintes étaient fondées sur le contrat de cession que nous avons découvert et qui a été déposé auprès de l'USPTO, dans le cadre duquel Blackbird a acheté le brevet '335 à un inventeur en octobre 2016 pour 1 $. Il semblait évident que l’indemnisation réelle mais non divulguée entre les parties dépassait de beaucoup 1 $, ainsi Blackbird pouvait avoir simplement acquis le motif d'action ou le contrat prévoyait un arrangement selon lequel Blackbird partagerait une partie des frais recouvrés avec l’inventeur. De telles ententes sont généralement interdites par les règles d'éthique.

Dans des déclarations publiques, Blackbird s'est défendue contre ces accusations en affirmant (i) qu'elle n'était pas un cabinet d'avocats (bien qu'elle soit dirigée exclusivement par des avocats qui prennent une part active aux litiges qu'elle engage) et (ii) qu'elle ne prévoit pas d'honoraires conditionnels pour les brevets qu'elle acquiert, mais qu'elle utilise effectivement quelque chose de « semblable ». Ces deux lignes de défense nous ont plutôt surpris. Une organisation dont la direction et le personnel sont exclusivement composés d'avocats qui élaborent des procédures de réclamation, déposent des documents auprès des tribunaux et plaident devant les juges ne constitue-t-elle pas un « cabinet juridique » ? En fait, nous avons retrouvé des plaidoiries dans le cadre d'autres affaires impliquant Blackbird où les dirigeants de Blackbird ont demandé à être considérés comme des avocats pour avoir accès à des preuves techniques de nature confidentielle normalement inaccessibles à tous, sauf aux avocats. Et que signifie le fait qu'un accord soit simplement « semblable » à un accord de paiement d'honoraires conditionnels ?

Les procédures disciplinaires devant les barreaux sont généralement confidentielles, de sorte que nous sommes limités dans notre capacité à rendre compte de l'évolution de ces affaires. Mais quel que soit le résultat, nous n'avons contacté les barreaux que dans deux États. Pour que la situation se rétablisse, il faudra plus que des décisions gagnantes devant de telle commissions. Il faudra plutôt que ces associations professionnelles adoptent un changement plus global d'orientation dans l'ensemble du pays pour envisager ces questions comme autre chose que de simples différends ou controverses politiques entre les parties.

Nos questions visent à déterminer quelles mesures de protection il faudrait mettre en place pour s'assurer que les avocats qui prêtent serment soient tenus de respecter des principes qui vont au-delà de la simple cupidité ou de l'opportunisme éhonté. Elles visent à se demander si le métier d'avocat n'est qu'un emploi ou s'il faut leur imposer des principes plus stricts, en s'assurant que leur monopole sur la capacité d'intenter des poursuites en tant que fonctionnaires judiciaires (et tout ce que cela représente en termes de coûts et de pouvoir) soit exercé par des personnes qui peuvent le faire de façon responsable et fiable. Sinon, à quoi servent les règles d'éthique ?

C'est tout... Pour l'instant

Nous avons dit dès le début que le projet Jengo était une réponse aux litiges en matière de brevets et que nous y mettrions fin dès que l'affaire serait terminée. Et c’est maintenant le cas. Bien que nous soyons fiers de nos travaux dans ce domaine, nous devons nous concentrer à nouveau sur la mission de notre entreprise : aider à bâtir un internet meilleur. Il se peut cependant que nous reprenions cette activité à un moment donné. Les chasseurs de brevets représentent toujours une menace pour les entreprises en croissance comme Cloudflare et rien dans notre expérience ne nous a convaincus que le règlement d'un litige en matière de brevets soit toujours la bonne réponse. Nous n'avons pas l'intention de nous arrêter là, et si nous sommes de nouveau confrontés à ce genre de procédure dans un avenir proche, nous estimons que nous avons mis au point un plan assez efficace pour y faire face.

Les antériorités concernant Blackbird continueront d'être disponibles ici, et nous restons disponibles pour conseiller nos collègues d'autres entreprises qui sont confrontées à ces problèmes, comme cela est déjà arrivé à plusieurs reprises ces dernières années.

Enfin, nous aimerions remercier chaleureusement la communauté qui a effectué des recherches sur le portefeuille de brevets de Blackbird et nous a aidés à combattre ce chasseur de brevets. C'est notre confiance en vous tous qui a inspiré l'idée du projet Jengo en premier lieu, et son succès est donc le vôtre.

Merci à tous.